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收藏的是历史传承的是文化
柯建刚就《国家民法典》实施对收藏家权利保障问题对话钱卫清、杨立新教授
《粤港澳大湾区报》4月12日（记者伍靖月吴妙龄陈亭妃）
作为乾隆宠臣柯瑾的第六代贤孙——柯建刚，继承其六世祖的衣钵,酷爱收藏；收藏的是历史，传承的是文化。日前，柯建刚以《粤港澳大湾区报》社长、总编辑的名义，就《中华人民共和国民法典》（简称：《民法典》）实施对收藏家权利保障问题，对话北京大成律师事务所高级合伙人、著名律师钱卫清，中国人民大学教授、博士生导师杨立新教授。
柯建刚：今天请两位专家围绕如下五个话题给我启蒙：第一，如何理解文物所有权的平等保护问题。《民法典》的实施对民间收藏家的权利维护的影响，文博产业的如何依法依规发展，文物法治建设如何与《民法典》的系列制度衔接，如何按照《民法典》规定的系列制度平等地保护国有文物所有权和私人文物所有权？第二，现有的《文物保护法》第五条第一款规定：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”这一规定如何正确理解？出土出水的文物所有权的认定是如何依据《民法典》的原理来加以确权？第三，从《民法典》的所有权规定和相关的民商事法律规定，如何理解文物的经营权的限制和垄断。这是大家非常关心的，也是文物法制定过程中争议非常大的，经营权的范围和涉及的刑事处罚都是核心的的争议点。私人或私营机构、艺术品公司能否经营文物艺术品，现有的规定是严格控制的，只允许文物商店和有拍卖资质的拍卖公司经营，这是一种行政垄断和行业垄断。所以如何理解《民法典》的法律规定和收藏家、文博机构、私人企业在占有、使用、收益、处分等所有权权属的行使过程中如何理解文物的经营权？第四，文物艺术品鉴定专家无据鉴定造成损害的侵权责任，这种侵权责任按照侵权法编怎么认识？第五，请两位专家讲一下媒体包括自媒体无据打假侵害他人名誉和财产损失的责任，媒体的监督和侵权边界怎么认识？
所有权平等保护并没有违反《宪法》的规定和原则，私有财产也是神圣的，是不可侵犯的
杨立新：建刚，我们算是老朋友了；80年代末，你供职在国家劳动人事部，我们就打交道；我是1975年到法院工作，在中级法院工作8年后任职中级法院副院长，再到最高人民法院做了3年审判员，后到最高人民检察院做了7年的检察员、厅长、检察委员会委员。2001年到中国人民大学教书到现在，已经20年了。我本人兼职全国人大法工委的立法专家委员会立法专家，是中国民法学会副会长、东亚侵权法学会理事长、世界侵权法学会第二任主席，现在还在任。
《民法典》从开始起草到颁布，共有五年时间。我参与了全程，参与了《民法典》七编内容的制定和讨论。从这个角度上说，我算是唯一的一个立法专家。因为很多研究民法的人，不研究婚姻法、继承法，研究婚姻法、继承法的人不研究民法。开玩笑地说，我算是一个民法的“全才”，属于“全科医生”。当然研究有所侧重，我个人研究比较好的是侵权法和人格权法。立法的当时，对人格权法这一编争论非常大，最后我们坚持下来，终于写下了人格权法这一篇。
先回答建刚的第一个问题：《民法典》对所有权的平等保护问题。所有权的平等保护，不是在《民法典》开始讨论，最早是在2002-2007年制定《物权法》时讨论最为激烈。为什么说这个问题争论很严重呢？因为在《宪法》和原来的《民法通则》中有一个铁的原则：公有财产神圣不可侵犯。这意味着国有的和集体的财产是公有财产，公有财产神圣不可侵犯，但是，对私人财产却没有用这种方法来表述和保护，出现了物权保护之间的不平等，国家所有权神圣不可侵犯，私人所有权没有这样的保护。
我们在制定《物权法》的时候，向这个原则提出了挑战：都是所有权，为什么要区别对待呢？为什么有的就是神圣不可侵犯，有的就不是神圣不可侵犯呢？正是因为这个原则对私人财产的保护不到位，才使私人所有权受到侵犯。从“四清”开始到“文化大革命”，一直到改革开放之前，大抵都是如此。改革开放初期，国家对这个问题也没有很明确的概念。在1982年《宪法》和1986《民法通则》当中就是如此规定。所以，我们在写《物权法》草案的时候，提出一定要对所有权平等保护，公有财产神圣不可侵犯，私人财产也是神圣不可侵犯的。大家可能记得，当年北大龚献田教授在反对《物权法》的时候，他提出《物权法》规定所有权平等保护就是违反了宪法原则，违反了公有财产神圣不可侵犯的原则。
实际上，所有权平等保护并没有违反《宪法》的规定和原则，国有财产神圣不可侵犯，私有财产也是神圣的，是不可侵犯的。龚献田教授将这个问题和资产阶级民法的规定相比，因为资产阶级民法最鲜明的原则是私有财产不可侵犯。社会主义民法不同于资产阶级民法，就要突出公有财产神圣不可侵犯。为什么要规定私有财产不可侵犯？因为私有财产没有国家的强力保护，而国有的、公有的财产有国家自己的保护，所以，最需要保护的是私有财产。我们在写《物权法》的时候，提出所有权平等保护，任何所有权都同样神圣不可侵犯。最后经过中央讨论决定，将平等保护所有权写进了《物权法》。在2007年《物权法》公布时，几乎所有报纸在写《物权法》特点时，都有“平等”两个大字。《物权法》中的所有权平等，是我们搞民法的人献给全国人民的礼物：国家的、集体的财产神圣不可侵犯，私人的财产也是神圣不可侵犯。这个原则非常重要。在编纂《民法典》的时候，确认《物权法》中的物权平等保护或者所有权平等保护的原则，是非常正确的，必须要坚持，而且要发展。
《民法典》第207条规定：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。第113条规定：民事主体的财产权利受法律平等保护。在这一点上，就不仅仅是物权平等保护，是所有财产权利都平等保护，包括知识产权、继承权、股权和其他投资性权利。《民法典》在《物权法》的基础上，把平等保护的概念提高到更广泛的程度和范围上来。《民法典》在这个问题上向前走得更远，对我们所有人的财产权利都给予了平等保护。如果说公有财产神圣不可侵犯，那么私有财产也是神圣不可侵犯的，我们每个人的财产权利和国家财产权利是同等的保护方法。《物权法》中虽然规定了国家所有权、集体所有权、私人所有权，但是三个所有权都受到平等保护原则的保护。这就是文物收藏、文物拥有的法理基础、法律基础。
《民法典》是以法典的形式出现的法律。从1949年到今天制定的唯一一部法典，说明了《民法典》在国家法律体系中的重要地位，是在宪法之下地位最高的法律。关于“私”的权利，也就是民事主体的权利，都在《民法典》调整之下。从某种意义上说国家拥有财产的时候也是民事主体，不管是国家、集体、个人都是权利主体，都是民事主体，都在《民法典》调整之下。所以《民法典》的通过实施，会给所有的法律带来一个问题：如何平等地保护每个人的财产所有权？这一点，《民法典》为文物收藏、文物经营、文物拥有等方面提供了最根本的保障。文物是国家的，国家享有占有、使用、收益、处分的权利；如果是集体的，也同样享有同等权利。同理，文物是私人所有，享有所有权，当然可以占有、使用、收益、处分，这是应有的权利，与国家、集体的所有权完全是平等保护的。除了宪法，任何法律、行政法规的地位，关于民事权利的享有和约束，都必须服从于《民法典》的规定，凡是有和《民法典》规定相冲突的，不符合《民法典》的基本规范要求的，都应该进行相应的修改和修订。同样，在文物法治领域中，如果有违法《民法典》平等保护原则的，也是不符合法律要求的，也应该和《民法典》规定相一致，进行相应修改。所以说《民法典》平等保护的原则给文物收藏领域提供了一个最好的法律基础、法律依据和法律保护。每个人都可以理直气壮地依据《民法典》来享有占有、使用、收益、处分的权利，有《民法典》的保障，就是最好的保障了。
钱卫清：这一点非常重要。私人参与文物的市场经营、合作办博物馆等，有个非常重要的观念是，《民法典》依据宪法平等地保护国有文物所有权、集体文物所有权和私人文物所有权。所有权利主体是平等保护的，没有差别的。现在整个文物法治体系，包括文物法规、地方立法、相关规章制度，包括刑事执法领域，指导思想仅以国有文物保护为重。只要是国有的就集中力量资源保护；凡是私人的，则能否定就否定，能推脱就推脱。执法的理念和方法是有倾斜的。私人拥有文物，需要明确的是只要不是涉案或违法所得，就平等享有、使用、收益、处分的权利，享有平等保护的权利。这个权利不因任何机构理解偏颇或是倾向于保护国有资产的执法方法而改变，业界应当提出自己的主张。平等保护的权利来之不易，能够把平等保护这四个字写进《民法典》，是未来产权保护的里程碑。过去我们采取的是国家、集体、个人所有制三分法来奠定所有权的制度安排，现在所有权的体制是平等保护。《民法典》平等保护，对国有文物所有权和私人文物所有权的平等保护，要体现在文物法律法规立法的指导思想里面，过去不符合这个原则的，要进行修改。
所有权的平等保护不但包括物的占有，还包括“物”所延伸的知识产权、著作权等权利，也包括数字权利以及跟物权相关联的其他用益物权、担保物权，当然包含经营权，这个权利是非常宽泛的。《民法典》带来的不仅仅是条文法律规定，更是法律背后所包含的明确的法理依据、深厚的政策依据和在未来执法司法过程中首先不能违背的平等保护原则，这样私人文物所有权权益的维护就有了定海神针。只要不是盗墓、走私、盗窃等违法所得。来源的多方面，包括继承、财产分割、祖传、买卖、捐赠等所有权的取得都应该包含在物权平等保护之内。现在实践中有两大问题特别突出，一是“有罪推定”，有罪推定是对原来的文物私人拥有的理解错误：凡是拥有文物就是不可以的，要说清楚文物来源，举证责任由收藏者来举证。这个举证责任是错误的，而是如果司法机关认为私人拥有文物是犯罪所得，则应当由司法机关举证，不能反过来要求持有人举证。例如，在潘家园买几件艺术品，其中有可能是文物的怎么举证？在文物领域，有罪推定非常盛行，是指导思想出了偏差。
第二，就是文物的交易基本上否定善意取得。有可能卖文物一方来源不合法，存在间接的盗墓等违法行为等，但对买方来说，只要支付相应对价、在合法场所购买，尤其政府开办的合法经营的古玩城等交易场所，购买行为应该认定为合法、有效的。如果否定善意取得，交易就不具有安全性。近些年发生了很多类型案件，那么我们如何来判断所有权？例如曾有新闻，某农村老人有祖传村边古墓，每年清明节都修饰，规模很大，整个村子都认可这是他家的古墓。后来发生盗墓案，公安局将盗墓贼抓获之后，查获的赃物被当地文物局相关机构认定为文物，直接没收。这其中涉及到所有权的认定。《文物保护法》第五条第一款规定：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”那么这种“凡是出土出水的都是国家的”，是不是判定所有权的依据？《民法典》之下，这个规定是否合适，是否保留，该如何理解？如何用《民法典》来解释文物所有权的归属，包括埋藏物、无主物，是不是先占取得，发现以后是不是享有一定的权利，这些在文博领域实践中是非常混乱的。
凡是出土出水的文物都属于国家所有这个规定不能绝对化
柯建刚：请两位专家从所有权的认定方法和“凡是出土出水的”文物“有罪推定”之间的关系，给大家做一下分析。
杨立新：这一部分是非常技术性的问题，就是文物到底是谁所有？目前，国家并不否定私人所有。那么，当文物持有人或者收藏家取得文物所有权的时候，应该采用哪些规则，我认为这个问题可以从三个方面来考虑。一是，民法上有个基本规则是“占有推定所有”。占有在民法上涉及动产和不动产的物权变动问题。不动产的权属取得，须登记才能证明所有，只要没有登记，就不产生所有权问题，比如房屋等不动产是通过登记来确认所有人的。动产的物权变动没有登记这样的程序，所以，动产的权属有个基本规则，即：占有推定所有。如果要推翻这个原则，则有举证责任的问题，即权利主张人需要举出证据证明占有人现在占有的不动产不享有所有权，才可以推翻这个原则。
很多文物都是年代久远，甚至几代人传下来，文物的持有人如何证明所有权呢？一般可移动文物都是动产，占有文物就可以推定所有。这个规则非常重要。将来修改文物保护法的时候也要遵守这个规则，不然就是违反民法的基本规则。第二个规则是善意取得制度。善意取得是物权取得的非常重要的规则。原来在《民法通则》中没有规定，2007年《物权法》把这个规则确定下来，这个规则也是经历了一番争论。善意取得是全世界通行的规则，最后在《物权法》中得以确立。例如通过买卖得到的物，只要通过正常手段、正当方法支付了对价并持有，不管卖方是否拥有所有权、是否有处分权，只要买方是善意无过失的，都可以取得这个物的所有权。还有一点特别重要的是，善意取得是原始取得，不是继受取得。例如我们通常的买卖，这个东西我卖给钱律师，钱律师取得的时候是继受取得。但善意取得不是继受取得，如果卖方没有所有权、处分权，买方通过正常渠道和方法是善意取得，这个时候就是原始取得。
钱卫清：这一点是非常关键的。文博领域实际交易中，通常有处分权的交易风险还不算大，但也有风险。但是有一种交易风险是很大的，比如卖方是盗墓贼或是通过盗窃、走私等获得文物，本身没有所有权和处分权的，文物属于是属于国家的或者其他人，而其他人或收藏家在不知情的情况下支付对价，在合法机构、用合法方式购买的，这种情况就适用善意取得。
杨立新：更直白一点，举个例子，比如我是盗墓贼，在正常的交易市场卖给不知情的你，你就是善意取得，可以取得所有权。但是，假如我盗出来这个东西，在胡同里看到老钱了，低价卖给你，这就不适用善意取得。
钱卫清：善意取得要求买方在认知范围内，判断是否盗墓或者违法所得，或者对来源本身能够判断出来源不明，能够认识到是否违法所得。
杨立新：是的，这几点都要具备。第一，法律规定对方没有所有权、处分权；第二，通过合法的、正常的价格和途径交易；第三，买受人一方善意无过失。通常在判断的时候，交易的场合很重要。如果是在胡同里交易文物，基本上是不合法的，无权处分是可以判断出的；如果是在正规文物交易市场买卖，可以认定这种情况下是合理的，善意的。因为这种情况下买受人不知道对方没有处分权，这种不知情是无过失的，因为动产交易没有调查出买方是否有所有权的必要。所以，文物交易中符合这样的情形，就可以依据《民法典》的规定，理直气壮地主张自己取得的所有权，卖方有没有所有权和你没有关系。第四，是怎么看待文物的遗产问题。刚才提到祖坟挖出来的文物的所有权。只要确定是祖坟，就是祖先留下来的遗产，祖坟的东西属于遗产。由此可以推论祖坟埋藏了文物或珍宝，可以证明是自己家的东西，这种情况下出土，不管是盗墓贼盗掘发现还是自己迁坟发现，都是遗产，应当按照遗产处理，由继承人继承。所以在这个问题上，不能一概而论说凡是出土出水的东西就都是国家的。祖坟挖出来的怎么能是国家的呢？
钱卫清：也就是说对凡是出土出水的文物都属于国家所有这个规定不能绝对化。实践中，出土出水想当然地归国家所有，没有认定机构，也没有救济方式，出土出水本身变成确认产权的依据，实践中危害非常大。
杨立新：这个问题可以这样理解：文物有特殊的价值，但从民法角度上讲也是物，文物因为有特殊的价值，所以有凡是出土出水的都属于国家所有的规定。我认为这个规定应该属于一般性原则，而不是绝对性原则。实践中可以这样操作：原则上推定出土出水文物归国家所有，但是只要能有证据证明不是国家所有，而是“我”家所有，是可以推翻原则的。文物作为一种特殊物，国家享有这个权利是可以的，但是，规定所有出土出水的文物一律属于国家所有，就是错误的。只要能证明是私人所有，私人所有权就应该得到平等保护，这个也要讲证据。所以祖坟挖出来的东西，凭什么一定是国家的？也会有人说，如果往前推，皇家的东西都是我的。孔府孔庙都是孔家后人的吗？那是不行的。这其中也有亲属的范围问题。亲属是有规定的，亲属关系过远，不再存在权利义务关系，当然不能主张权利。但是，如果能够证明近亲属的关系，凭什么不能说留下了的文物是我家的呢？
正视市场、放开市场，放开文物的经营权，消除垄断，最终实现产业健康发展
柯建刚：刚才立新教授说得非常透彻，首先，国有文物所有权和私人文物所有权平等保护是非常明确的原则。其次，私人文物所有权占有推定所有，除非公权力机关或者他人证明不合法；第三，并非凡是出土出水就是国家的，这是原则性规定，只要能证明不是国家的而是按照法律规定合法拥有，就可以排除国家所有。
杨立新：这两个规则是对应的，基本原理是完全一样的。首先，占有推定所有，占有文物，就可以推定所有权，如果要推翻推定，要承担举证责任，证明不是占有人享有所有权。其次，出土出水的文物原则上推定为属国家所有，但是能够举证推翻这一推定，证明是“我”的，就不是国家的，自己是享有所有权的。这样，就是打官司也是可以的。
钱卫清：这适用于所有的案件，包括侵权、权属争议、合同有效性争议。
杨立新：如果发生这种争议，我们可以给出法律论证的意见。
钱卫清：善意取得是在实践中最纠结的规则。很多人不懂其中的法律原理，交易过程中，藏家或者持有人无法证明来源合法。例如各地运动式执法，文物局联合公安部门，地方政府、工商税务等组成联合执法大队，通告一下，去古玩城商铺查抄文物，要求必须说明来源。有人来咨询我们事务所，我们也没有办法，没有救济程序，也没法打官司。这正是因为对法律的误解而特殊的保护国有文物，采取有罪推定，否定善意取得进行的执法活动。参与《民法典》编撰的杨教授都说过，善意取得制度法律有规定，怎么可以随意没收？在理解凡是出土出水文物归国家所有这个问题上，杨教授说得非常透彻。之前我们对这个问题总有疑惑，现在可以很清晰地认识到这是一项原则性规定，出土出水不能直接作为认定权属的依据。
在国有文物所有权和私人文物所有权平等保护这个问题上，保护私人所有权，就是保护了私人占有、使用、收益、处分，这里面问题争议很大。文物法的修改草案中我们也专门提出了文物法的修改建议，对文物的私人经营权提出质疑和修改建议。现在文物法中的文物经营权还是延续计划经济时期的思想，认定基于文物的稀缺性和不可再生性，实际上关于文物的数量理论都是落后了，现在很多伪理论导致国家上层对文物稀缺性深信不疑。实际上改革开放到现在存世的国有文物和社会文物数量非常可观了。官方都不得不承认社会文物存量至少有十亿件套以上。文物艺术品资源已经不存在稀缺的情况下，是应当正视市场、放开市场，放开文物的经营权，消除垄断，最终实现产业健康发展。现在文物局的相关法律法规包括试点的文件、规章制度都是限制文物经营，甚至授予计划经济体制下已经名存实亡的文物商店来经营。文物的所有权包括占有、使用、收益、处分，那么是否包含经营权？文物的经营权如何理解，怎么受到法律的保障？
杨立新：这部分涉及商法的问题，我没有非常专业的研究。从民法的角度认为，可以这样：首先，我们承认私人可以拥有文物，对文物享有所有权，所有权包括占有使用收益处分，可以使用、收益，也可以处分，就是说可以通过例如举办展览收取门票等获得收益，这就是收益权。这是民法的问题。
钱卫清：这个既是使用权、也是收益权、也是处分权。
无论是集体的，还是私人的，文物的经营权都不应该限制
杨立新：处分的时候就涉及交易，可以决定文物的命运。享有所有权，就可以转卖。有买家喜欢，想要买可以买吗？完全可以啊。从《民法典》最基本的理论角度，文物的经营是不应该受到特别限制的，只要对文物有所有权，就可以经营。享有收益权、处分权，为什么经营权要受到限制呢？这是《民法典》保障的每个物权人的基本权利。经营权在其中派生，这是受到法律保护的。经过工商部门登记审核，买卖自己的东西，是可以的。
1982年制定《文物保护法》的时候，还是有很多公有制的思想在统治，文物的稀缺性、本身的历史文化价值，在那样的情况下，当然可以有国家的特别保护。不过，只有国家允许卖才可以，这其实是行政垄断，在现在，显然是不符合市场经济发展规律的。到今天，改革开放已经四十几年，市场经济已经形成，现在还在讨论四十几年以前垄断经营的方法和法律规定，真的是过时了。所以，在这个问题上，保障私人或收藏者的文物的所有权，就要保障他占有、使用、收益和处分的权利。文物很值钱，但是，文物的所有人用来文物来盛汤，也是可以的，把文物展览给别人看，获得收益，当然也是可以的，处分卖给别人，也是可以的。既然承认了文物的所有权，保障了所有权，那就应该准许它的四个权能都应该得到保障。如果有人说：不行，文物只能占有、使用，不能经营，不能买卖，不能处分。那就必须要有一个法律来限制，规定收藏文物虽然有所有权，但是不能有经营权。现在有这样的法律吗？如果敢这么写，就违反了《民法典》的基本原则。适度放开文物市场的经营，有《民法典》的依据。《文物保护法》是行政法，如果说就是要跟《民法典》对着干，那恐怕不行，立法机关也不会通过。
钱卫清：这一点是非常明确的，无论是集体的，还是私人的，文物的经营权都不应该限制。现实中，国有文物经营权也是个很大的问题，国有文物也是限制经营，大量资源闲置。现在国有文物的持有者除了国有博物馆，也包括各地考古机构，新晋考古出土的文物资源全部存在考古队的库房。前些年，我们做国家博物馆的首席律师，国家博物馆想从社科院下属的事业单位考古队拿一些新晋挖掘出土文物去展览，是拿不到的。按照体制权属规定，国家文物局系统只监管博物馆，考古属于社科院系统的考古研究机构，考古获得的文物既不经营也不交给博物馆展览，因为无法利用，大量资源闲置。
国有文物资源不仅仅在博物馆，很多学校、国企、事业单位、美术馆相关艺术机构，地方政府等都存有大量文物，但没有真正的行使占有、使用、收益、处分的权利，没有对国有文物资源的保值增值，导致国有文物资源管理的乱象，至今没有办法解决，又波及到民间收藏。国家的文物不让经营，民间的文物也不让经营，整个市场僵化。文化强国需要解放思想、改变观念，现在有《民法典》的保护依据，所以未来文物的经营权的问题是会逐渐放开的。私人参与文物经营，从事相关的投资、并购重组、文旅项目等，投资机构要有信心。经营权是所有权的一部分，限制经营是行政垄断，违背了《民法典》的原理与规定。以后，我们可以通过一定的方式对类似规定规章提起行政合法性审查，这个我们是有底气的。
鉴宝专家给文物所有权人造成损害的话，应当按照一般条款来担责任
柯建刚：钱大律师所言极是，目前鉴定市场乱象丛生，伪专家无据鉴定；人情鉴定、腐败鉴定、无据鉴定盛行，对于鉴定专家的责任始终没有规制。体制内专家在外走穴、媒体鉴宝活动混乱没有依据，这种专家的责任从侵权法角度应该如何承担责任？
杨立新：关于专家责任，我们在2007-2009年写《侵权责任法》的时候讨论过，有想过写专门的条文来规定专家责任，但没有达成一致意见。例如医疗损害责任就是专家责任。医疗损害责任在中国很特别，医疗损害特别多，需要单独规定，所以有了单独的“医疗损害责任”一章，这一章体现的精神就是专家责任。当时由于其他方面问题没有这么突出，专家责任就没有专门写。当时如果写了专家责任，医疗损害责任就不需要单独写了。
《民法典》没有写专家责任，专家致人损害就没有责任吗？当然不是。从《侵权责任法》到今天的《民法典》的侵权责任编，都采取了这样的立法办法：一般条款加特别列举。一般条款就是原来《侵权责任法》的第六条，特别列举就是《侵权责任法》的第四章到后来第十一章。高度危险责任、医疗损害责任、环境污染责任等都是特别列举。《民法典》第1165条是一般条款，侵权责任编第三章以后是特别列举。这一部分如何使用操作呢？一般列举只要有过错，造成他人损害，就须承担责任；特别列举是把一些特别的侵权行为适用无过错责任的、适用过错推定责任的，以及还有一部分虽然是适用过错责任，但是承担责任情况特殊的，对这三种情况，《民法典》都作了具体规定，在侵权责任编的第三章以后做了规定。
在侵权责任认定的法律适用上，提起一个侵权诉讼，首先看特别列举的规定，如果没有这种规定，就不是特别列举，不是特殊侵权行为，就回到第1165条规定的一般条款，按照一般条款来确定，即通常说的四个要件：违法行为、损害事实、因果关系和过错。只要符合这四个要件要求，就是一般侵权行为，按照规定来承担责任。
现在鉴定专家，包括司法鉴定，还有其他的专家例如审计，会计师事务所，都在专家责任调整范围内。虽然这些专家责任没有在《民法典》中特别列举，但是，只要符合四个要件，那就要承担侵权责任。所以，鉴宝专家给文物所有权人造成损害的话，应当按照一般条款来担责任。并非法律没有明文规定就没有责任，而是应当按照一般侵权行为确定。
钱卫清：无据鉴定造成的损害是多方面的，比如造成声誉损害、财产损失，破坏交易、社会评价降低等。刚才杨教授要从四个方面来认定，首先是主体是否合法，例如有相关资质、在正规机构任职的鉴定人员是主体合格的，只是退休的博物馆鉴定专家搞有偿鉴定，则是主体的不合格。主体不合格主要是主观过错，明知没有鉴定资质、鉴定依据不充分，还要收费做无据鉴定。主观有过错，客观造成损害，行为之间有因果关系造成损害，就可以承担法律责任。我们在主张鉴定机构和鉴定人员的侵权责任里面，不仅包含一般的文物鉴定，也包括司法鉴定，还有其他的专家责任，例如审计、价格评估等，鉴定人员是有专业知识的人，法律对他们行为的规范是有一定的约束的，超出约束就要承担法律责任。
杨立新：这一点要特别注意的是，不要看《民法典》中没有说到文物鉴定专家的责任，找不到这个明文规定，就认为无法追责，实际上第1165条的规定，就是追究专家责任的规则，按照一般侵权来追责。
媒体没有经过履行调查核实的职能，道听途说加以扩大，都应该承担法律责任
柯建刚：最后一个问题，是关于媒体、自媒体对文物展览、捐赠、交易中展示的文物存在严重的无据打假问题，这个问题上如何认定媒体的监督责任和侵权的边界？现实中，媒体和自媒体一看到文物展览，无据发文说假，导致交易失败、名誉扫地、捐赠者精神遭受痛苦。
钱卫清：这是一个十分严肃的问题，例如我们代理的重大博物馆捐赠案件，近80岁的老教授捐赠了一批东西给学校办博物馆，学校办了一个展览，自媒体马上宣传是赝品、低劣货，主流媒体包括中央电视台也在传播，把自媒体的个人质疑的文章无限扩大。老教授看到抹黑诽谤气得病倒。这种对捐赠人造成的精神损害、身体损害和名誉损害是非常大的。自媒体属于媒体，媒体侵权应该适用主观过错、行为非法、报道失实、造成包括财产损害、名誉损害、精神损害等要件。具体我们如何认定媒体行使监督权利和媒体侵权的界限，媒体侵权承担什么法律责任？
杨立新：关于这一部分，刚才提到了《民法典》人格权编。差不多《民法典》编纂的这5年时间都在激烈的争论，要不要写人格权编。最后终于取得了胜利，第四编规定的就是人格权。人格权编和我们今天话题密切相关的，就是刚才说到的名誉权问题。人格权法在保护名誉权的时候，认定侵害名誉权的行为最主要的就是诽谤。诽谤构成侵害名誉权，怎么认定诽谤呢？诽谤通常这么理解，第一要有虚假的事实；第二是公开了虚假的事实，公开即相对于两个人之外的第三人知道；第三是至少要有过失；第四是没有免责的特别事由。具备了这四个要件，就是诽谤，要承担责任。像刚才钱律师提到的事件，可以请求媒体承担损害赔偿的责任，这是诽谤侵权损害赔偿的一般要求。
诽谤在文物领域里面，有个难点：怎样证明是文物是假的虚假事实。因为文物鉴定本身存在非常大的问题，没有固定的标准确认是否文物，有哪些方面的规定。这种情况可以这么操作：说别人的文物是假的，如果没有根据证明，就是虚假事实。持有人持有这个文物，推定是文物，如果你认为不是文物，是假的，就要拿出证据来，如果有证据证明是假的，那没有问题，如果没有证据，那就是虚假事实，可以认定是诽谤。在认定媒体侵权责任的时候，有两种形式，一种是正统的传统媒体包括报纸、杂志、电视台等适用一个标准，自媒体适用一个标准。现在所说的诽谤一般是针对传统媒体，包括报纸、电视台、杂志等，传统媒体发表了虚假事实，造成名誉损害的，直接承担侵权责任，依据是侵权责任编的一般侵权责任条款。但是自媒体不同，因为传统媒体发布文章的时候要有投稿、审查、编辑，才能登报或上到电视台。自媒体发布信息的条件更为方便，经常随随便便发一篇文章，造成诽谤的可能性更大。
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《民法典》第1194-1197条有四个条文专门针对自媒体侵权。基本规则是自媒体发表言论进行诽谤造成损害，可以向网站平台提出删除，删除之后文章就不存在了，损害就没有了。平台通知发帖人，发帖人还可以提出声明说明不是侵权。网站可以告诉被侵权人去法院起诉。被侵权人在合理期间如果没有起诉，平台会恢复文章。《电子商务法》规定合理期间是15天，我原来坚持《民法典》也应当规定15天，15天就是合理期限。这个时候如果15天之内如果提出反通知来，被侵权人也没有提起诉讼，平台就必须将删除的文章恢复。这个叫做“避风港原则”，如果平台不删除，平台就要承担侵权原则。还有个原则叫做“红旗原则”，这个原则是关于侵权的，例如网站也知道是侵权，但是就是坚持不删，网站就要承担侵权责任。这个规则很复杂，但是四个条文规定的非常细。所以，自媒体诽谤一个私有文物的所有权人的话，认定对方发帖是侵权的时候要遵守这些规则，比传统媒体规则更复杂，更困难。
钱卫清：关于媒体侵权最关键的是两个问题。一是否诽谤，捏造事实，有没有事实依据说明是假。二是承担责任的边界，是否尽到了应有的调查核实。自媒体不可能去调查核实，表达方式本身也是侮辱诽谤的形式或是对人格的诋毁，比如采取这种表达方式和媒体没有经过履行调查核实的职能，道听途说加以扩大，以及标题党等，都应该承担法律责任。
杨立新：这里面要区别一下，因为主要讲的是文物。如果说对文物本身的诋毁，我们好像没有办法去制裁。但是，现在是保护人的名誉权，保护文物所有人的名誉权。如果说这些东西是假的，对持有人的名誉进行诽谤，就造成侵权。
钱卫清：所以说我们先不论文物真假，但是表达方式对他人的人格造成侮辱诽谤，就可以构成名誉侵权。
杨立新：如果将真的说成假的，当然更能够构成侵权。
钱卫清：真和假并不是是否构成名誉权侵权的必要条件。
杨立新：名誉权不是真假问题，名誉权是让对方的社会评价降低。说一个文物收藏家的文物或者艺术品全部是假货，说他胡说八道骗人，就构成诽谤。
柯建刚：两位专家今天分析了提出的五个方面的问题，现在形成共识的有几个问题，首先是文物所有权的平等保护，要体现在文物法的立法、司法、执法中，体现在收藏者和文物持有人权益维护的全部环节里面，这是确定无疑的。第二个共识是对所有权的认定不能简单的适用凡是出土出水的就是国家的。文物所有权适用占有推定所有权，国有所有权要有证据证明。第三个共识就是文物的经营权，限制文物经营是行政垄断。文物的私人所有权包含占有、使用、收益、处分，包含文物经营权，受到法律保护。第四个是关于专家的侵权责任，我们可以参考《民法典》侵权编的一般规定。第五个共识就是媒体的诽谤侵权行为。这一点两位专家说的特别清楚，只要捏造事实就构成诽谤，表达方式贬损人格，造成名誉权的损害、社会评价的降低，就是名誉侵权。
再次感谢两位专家能与我对话。
（原载2021年4月12日《粤港澳大湾区报》A1版）
